Nulidad de la elección por rebase de tope de gastos de campaña

Nulidad de la elección por rebase de tope de gastos de campaña
15 marzo, 2018 Strategia Electoral

De las 34 elecciones que se han anulado en México (con excepción de las celebradas conforme a sistemas normativos internos) sólo dos han sido porque la candidatura ganadora rebasó el tope de gastos de campaña. La primera fue en 2009 cuando el Tribunal Electoral Local anuló la elección del ayuntamiento de Lamadrid, Coahuila ya que la candidata ganadora rebasó el tope de gastos de campaña en un 42% y la diferencia de votos entre ella y el segundo lugar fue de cuatro sufragios. Esta determinación fue confirmada por la Sala Regional Monterrey (SM-JRC-177/2009). En ese caso, se aplicó la causal genérica contemplada en la legislación local a efecto de justificar la nulidad de la elección en virtud de que la irregularidad fue generalizada, sustancial, grave y determinante y afectó la equidad de la contienda, aún no se contemplaba la causal de nulidad por rebase de topes de gastos de campaña como tal.

La segunda nulidad por rebasar el tope de gastos de campaña fue en la elección del ayuntamiento de Camarón de Tejeda, Veracruz, la cual se confirmó en 2017 por la Sala Superior (SUP-REC-1378/2017). Para determinar esta nulidad se aplicó la causal establecida en el artículo 41, fracción VI, párrafo tercero, inciso a), de la Constitución Federal, la cual establece que en caso de exceder el gasto de campaña en un 5% del monto autorizado, siempre que la diferencia entre el primero y segundo lugar sea menor al 5% de la votación obtenida, será una irregularidad grave y determinante que ameritará anular los comicios.

Esta causal de nulidad de la elección se incluyó en el texto constitucional con la reforma electoral de 2014, en parte como respuesta a reclamos derivados de la elección de 2012 en la que se alegó el gasto excesivo de algunas campañas. La redacción establecida en la Constitución dejaba algunas dudas sobre su aplicación; sin embargo, éstas se han ido disipando con los precedentes del Tribunal Electoral, particularmente con lo resuelto el pasado 07 de febrero de 2018 en la contradicción de criterios CT-02/2018.

En la Sala Superior se han discutido los alcances de esta causal en diferentes impugnaciones, destaco tres que me parecen relevantes.

En la elección de Tocatlán, Tlaxcala (SUP-REC-269/2016) se acreditó que hubo un rebase del tope de gastos de campaña de 13.03%; no obstante, en una votación dividida se consideró que no se actualizaban los supuestos constitucionales para aplicar la causal, pues la diferencia entre el primero y segundo lugar fue de 12.22%; es decir, superior al 5%.

Este precedente sirvió para definir el criterio de la Sala en cuanto a que, si no se acreditaban los parámetros establecidos en la causal de nulidad; es decir, un rebase del tope mayor al 5% y que la diferencia entre el primero y segundo lugar sea menor al 5% de la votación, entonces no habría lugar a actualizar la causal. Claro, el criterio debe atenderse con cautela, pues el precedente fue discutido por una integración de la Sala Superior distinta a la actual.

Recientemente, el debate sobre la nulidad por exceder el límite de gastos de campaña se intensificó con motivo de la elección a la gubernatura en Coahuila, en donde el Instituto Nacional Electoral (INE) en los dictámenes de fiscalización determinó que el candidato que obtuvo el triunfo excedió en más del 5% el gasto permitido para su campaña, y dado que la diferencia entre el primero y segundo lugar era menor al 5% de la votación, parecía que se podría actualizar la causal de nulidad; sin embargo, no era el momento, pues el dictamen de fiscalización fue impugnado ante la Sala Superior, que al resolver determinó que algunos de los criterios para determinar los gastos no habían sido correctos y, por tanto, se revocó, derivando al final en que no hubo rebase de topes de gastos de campaña.

Aunque tomó varios dictámenes del INE y sentencias de la Sala Superior, al resolver estos precedentes definió que para poder actualizar la causal de nulidad no sólo se necesita que se emita un dictamen en el que se acredite que hubo un rebase al tope de gastos de campaña sino que además, en caso de ser impugnado, sea validado por el órgano jurisdiccional; por ende, la causal no opera en automático, sino que se requiere de la intervención del Tribunal Electoral en dos momentos, por un lado, para validar la fiscalización realizada por el INE y, por el otro, para declarar la nulidad.

En el caso del ayuntamiento de Camarón de Tejeda en Veracruz la diferencia entre la candidatura ganadora y la que obtuvo el segundo lugar era de 4.26%, el tope de gastos permitido para esas campañas de $62,133.00 y, de acuerdo con el dictamen de fiscalización emitido por el INE, el ganador gastó $270,133.00; esto es 334.76% más de lo permitido.

En este caso no había controversia sobre si se actualizaba el rebase de topes de gastos de campaña o si el dictamen de fiscalización del INE era válido, la controversia se centró en valorar en qué momento se actualiza la determinancia respecto de esta causal de nulidad.

Al respecto, en la sentencia se hacen dos pronunciamientos relevantes. El primero de ellos es que la causal se actualiza automáticamente; es decir, la irregularidad se considera determinante cuando existe un rebase del tope de gastos de campaña superior al 5%, y la diferencia entre el primero y segundo lugar es menor al 5%, y el segundo, radica en que para la Sala Superior esta presunción de determinancia admite prueba en contrario, ya que es el partido político o la candidatura afectada a quien corresponde probar que la irregularidad consistente en rebasar el tope de gasto de campaña en más de 5% no afectó la libertad o autenticidad del sufragio de los electores, ni impactó en la equidad de la contienda; de manera que a pesar de que la diferencia entre el primero y segundo lugar haya sido menor al 5%, no se puede presumir que el rebase sea determinante.

El más reciente criterio, es importante, pues define en que momento opera la causal de manera automática o no.

En la contradicción de criterios SUP-CDC-2/2017, surgida por lo sostenido por la Sala Superior y la Sala Regional CDMX, por un lado y, por el otro, la Sala Regional Xalapa. La Sala Superior señaló de forma definitiva los elementos necesarios para actualizar la nulidad de la elección por rebase al tope de gastos de campaña.

En primer lugar, la determinación firme del INE sobre el rebase del tope de gastos de campaña (en un 5% o más del monto autorizado) del candidato ganador; sin embargo, deberá acreditarse que la violación fue grave, dolosa y determinante. Para acreditar la determinancia, se distinguen dos supuestos:

A) Cuando la diferencia de la votación entre el primero y segundo lugar sea igual o mayor al cinco por ciento (>5%), la carga de la prueba recae en quien pretende la invalidez de la elección.

 B) Cuando la diferencia sea menor al cinco por ciento (<5%), le pertenece a quien pretende desvirtuarla, es decir, quien fue declarado ganador en los comicios.

Esto, pues la Sala Superior consideró que, en caso de validar el criterio que exigía necesariamente la actualización del rebase mayor al 5% y una diferencia en la votación menor al 5% para determinar la nulidad, se podrían validar contiendas en las que uno de los participantes a pesar de duplicar o triplicar el límite de gastos permitido, obtuviera el triunfo de la elección, inclusive, cuando ese rebase en los topes de gastos hubiese sido la razón de esa diferencia porcentual entre el primero y el segundo lugar.

Lo anterior se plasmó en la tesis de jurisprudencia 2/2018 de rubro NULIDAD DE ELECCIÓN POR REBASE DE TOPE DE GASTOS DE CAMPAÑA. ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN.

Tomando en cuenta este nuevo criterio, podemos concluir que se amplían los supuestos en los que es posible declarar la actualización de la causal por exceder el tope de gastos de campaña y determinar la nulidad de la elección. Lo que llevará al Tribunal no sólo a analizar su actualización a partir de la diferencia de los montos erogados y de la votación, sino además a decidir sobre las pruebas que se aporten para acreditar la determinancia de la violación.

Destacamos los precedentes aquí mencionados porque, sin duda, la fiscalización será unos de los protagonistas en las elecciones de 2018 y con ello seguro varias elecciones acabarán definiéndose en los tribunales en donde se alegue como causal de nulidad el rebase de topes de gastos de campaña. Aunque es evidente, consideramos necesario destacar que esta causal de nulidad se podrá actualizar mayormente en aquellas elecciones en las que el tope de gasto de campaña sea reducido, pues con un sólo gasto no reportado al momento de cuantificarlo es más factible que exceda el límite de gasto de campaña, que en aquellas cuyo tope es elevado, en las que probablemente sea necesario acreditar que diversos gastos no fueron reportados.